LAS RESERVAS Y LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Por Adres Gil Domínguez
La sustitución de una norma suspendida por medida cautelar por otra de igual contenido, pero con otra denominación, no valida la verosímil ilegalidad y peligro de su aplicación concreta, por cuanto el control de constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales tales como la denominación o numero dispuestos.
1. El análisis de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 296/2010 mediante el cual se derogo el DNU 2010/2009 y se posibilito- mediante el dictado de los decretos 297/2010 y 298/2010- la transferencia de reservas del Banco Central de la Republica Argentina (BCRA) al Tesoro Nacional (TN) permite observar un claro ejemplo del decisionismo político contrario al Estado constitucional de Derecho.
II. Durante la primera mitad del sigo XX se genero una polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quien debia el defensor de la constitución:
• Schmitt planteaba que ni el Parlamento(signado por el pluralismo, la policracia y el federalismo como formulas disgregantes la unidad del pueblo que se configuraba como una gran amenaza para la homogeneidad democrática)ni el órgano judicial ( puesto que el paradigma se transformaría en un Estado Judicialista que sometería la vida política entera al control de los tribunales y derivaría en una “judicalizacion de la política” y en en una “polinización de la justicia”) podían cumplir dicho rol y que solamente el Presidente podía ejercer de forma exclusiva la función de defensa de la Constitución habida cuenta de su naturaleza plesbicitaria que resguardaba la unidad e identidad del pueblo.
• Kelsen sostenía que un defensor se vinculaba a la existencia de un órgano cuya función fuera garantizar la vigencia de la Constitución frente a violaciones por acción u omisión que se verificaran especialmente por parte del Poder Ejecutivo y que dicho órgano debía se necesariamente un tribunal constitucional.
LA conformación en Europa del Estado constitucional de derecho Después de la Segunda Guerra Mundial y la permanente lucha en América Latina por hacer efectivo dicho modelo adoptado de manera originaria fue posible debido a la elección, confirmación y evolución de la postura normativa de Kelsen y el descarte del decisionismo politico sesgo totalitario de Schmitt.
En primer lugar, la reivindicación exclusiva del Poder ejecutivo como único y exclusivo garante de la estabilidad monetaria y financiera del país.
En segundo lugar, por la critica a los diferentes actores de la política- que son legisladores con representación popular que acudieron a la justicia para intentar garantizar su derecho a la deliberación democrática en una materia signada por la constitución al Congreso (que fue avasallado por el Poder Ejecutivo de forma consecutiva mediante el dictado de normas de emergencias previstas para situaciones extraordinarias)
En tercer lugar, por la invocación de la anacrónica teoría de las cuestiones políticas no judiciables, que no tienen ninguna cabida en un sistema donde la constitución tiene fuerza normativa y los órganos de aplicación están obligados a tener que argumentar sus actos u omisiones en las formas y sustancias previstas por la norma suprema.
En cuarto lugar, por la cita de precedentes de la anterior composición de la corte Suprema de Justicia, que no presentan las mismas condiciones fácticas que las causas judiciales con sentencia firme donde se determino la suspensión del DNU2010/2009.
En quinto lugar, por el desprecio al control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial como titular de la ultima palabra en la aplicación e interpretación de la Constitución, prescindiendo de una sentencia ejecutiva que impedía realizar cualquier clase de transferencia de reservas t realizando una suerte de control de constitucionalidad político.
En sexto lugar, por el ardid pergeñado en torno a la publicidad de las normas dictadas, las cuales se asemejan a una suerte de “leyes secretas” contrarias a los principios básicos de la republica y a las garantías mínimas de un Estado Constitucional de derecho.
Por ultimo, por negarle a un congreso en funciones la posibilidad de debatir un tema de suma trascendencia institucional como lo es la disponibilidad de reservas.
III. Cabe recordar que en el ultimo capitulo de la saga desarrollada en torno al De4creto de necesidad y urgencia 2010/09 que instituyo el fondo del Bicentenario, la Sala IV de la Cámara contenciosa Administrativa Federal en la causa “Pinedo, Federico y otros c.EN s/proceso de reconocimiento”, al resolver la concesión del recurso extraordinario federal contra la sentencia dictada por la Sala de Feria que había confirmado la medida cautelar dictada oportunamente por la magistrada de primera instancia rechazo el pedido de otorgar efectos suspensivos a la concesión del remedio federal. Con lo cual, la sentencia recurrida se encontraba en una situación plenamente ejecutable al memento del dictado de las normas de emergencia. El día 3 de marzo del corriente año la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar abstracto el REF promovido por el Estado habida cuenta de la derogación del DNU 2010/2009, lo cual tornaba inoficioso un pronunciamiento que no resolviera una pretensión actual.
• III.1 Mas allá de la conversión de la cuestión debatida en abstracta, la decisión jurisdiccional de la Sala IV plantea algunas cuestiones procesales respecto de la concesión del REF en el contexto determinado por el DNU 201/2009
• III.1.a. En primer lugar, los efectos de la concesión del REF.
La regla general que regula el trámite del REF es que su concesión tiene efectos suspensivos de la sentencia recurrida. La excepción esta prevista en el Art. 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En cuanto establece que si la sentencia de Cámara fuera confirmatoria de la dictada en primera instancia, una vez concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de la decisión jurisdiccional debiendo prestar la suficiente caución a efectos de responde por lo que percibiese si el fallo fuera oportunamente revocado por la supera Corte. Con lo cual, la regla expuesta procede en la medida en que no existan fallos concordantes de distintas instancias, por cuanto el efecto suspensivo de la sentencia apelada hace renacer los efectos normativos de la decisión revocada. Pero la excepción no es de aplicación automática, sino que esta basada en el principio de rogatoria y sometida a la condición del ofrecimiento y aceptación de una fianza por parte del tribunal que concedió el recurso.
En el dicho caso, existían dos sentencias previas coincidentes sobre la cuestión planteada favorables al actor, con lo cual era pasible de aplicarse la excepción a la regla siempre y cuando la parte recurrida-en este supuesto, la actora- en la contestación del REF solicitarse expresamente la aplicación del Art., 285 del CPCyC. Con lo cual, el tribunal actuante tenia dos posibilidades :a) Rechazar el REF y consecuentemente mantener los efectos de la sentencia de alzada, b)conceder el REF, y ante pedido de parte ejecutar la decisión jurisdiccional por vía incidental y c) conceder el REF y si no media pedido de parte respecto a la ejecución, que dicha concesión al tener efectos suspensivos posibilitara al recurrente aplicar el Decreto de Necesidad y Urgencia 201/09.
El sendero procesal utilizado por la Sala IV- esto es, conceder el REF sin efecto suspensivos en un mismo auto sin que se observa una solicitud expresa de la parte recurrida que se concrete en un incidente de ejecución- es ajeno a lo establecido por el código de rito para la tramitación del REF y a las interpretaciones doctrinarias que se han realizado. (1)
• III1.b. en segundo lugar, el análisis-según los condicionamientos del caso concreto- del requisito formal de la verificación de una sentencia definitiva a los efectos de la procedencia del REF.
Sabido es que en principio las medidas cautelares no son recurribles por la vía del REF salvo que se acredite un gravamen de imposible reparación ulterior o bien que se demuestre que existe una situación de gravedad institucional en cuyo caso es posible flexibilizar los requisitos de admisibilidad. En el mencionado caso, el tribunal actuante utiliza la combinación de ambos extremos para conceder el REF:
El argumento de la gravedad institucional invocado relacionado con la disponibilidad de las reservas por parte del Ejecutivo soslayando al Congreso genera un interrogante ¿que es institucionalmente mas grave?, ¿Qué el Ejecutivo no utilice las reservas de forma ilegal soslayando al congreso?, ¿Qué la sociedad a través de sus representantes no puede debatir en el órgano de representación popular la disponibilidad de reservas? Es que supuestamente existía tanta gravedad institucional para conceder como para rechazar el REF. Pero siguiendo una practica pacifica y habitual de los tribunales respecto de los autos de concesión o de rechazo-especialmente- de los REF donde solamente se transcriben meras formulas rituales sin desarrollar una argumentación mínima que se relacione con los condicionamientos del caso concreto, a pesar de la suma trascendencia procesal y económica que reviste para la persona dicha decisión jurisdiccional, el tribunal no determinó y justifico las razones por las cuales existía una situación de gravedad institucional que habilitara la concesión acordada.
• IV la medida cautelar dictada por la magistrado Claudia Rodríguez Vidal en la causa Camaño, Graciela y otros”•, suspendiendo los efectos del DNU 298/2010 hasta tanto se expida el Congreso, permite recuperar la mínima posibilidad de que existía la deliberación política para definir un tema delicado y sensible.
La sustitución de una norma suspendida por una medida cautelar , por otra de igual contenido, pero con otra denominación no convalida la verosímil ilegalidad y el pedido de aplicación concreta, por cuanto el control de constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales tales como la denominación o numero dispuestos.
Como bien señala la magistrada de grado, si la situación de necesidad y urgencia sobre las que se justifico el dictado del DNU 298/201 es el dictado de las medidas cautelares que suspendieron los efectos del DNU 2010/2009 hasta tanto se cumplieran pos pasos constitucionales, esto implicaria una clara violación del principio de division de poderes.
• V: en u modelo donde el Parlamento es soslayado y el Poder Judicial desobedecido por parte del Ejecutivo de turno, el futuro se proyecta realmente sombrio. La constitución no solo es norma positiva sino fundamentalmente cultura de la convivencia cotidiana, es una fuerza constitutiva de un “ídem sentire político difundido en todos los estratos sociales”.como el derecho que sirve de fundamento. Cuando realmente podamos vivir dicho sentimiento guisas podamos cambiar el rumbo de esta espantosa decadencia sin fin.
(Autor: Andrés GIL DOMINGUEZ)
