La sustitución de una norma suspendida por medida cautelar por otra de igual contenido, pero con otra denominación, no valida la verosímil ilegalidad y peligro de su aplicación concreta, por cuanto el control de constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales tales como la denominación o numero dispuestos.
- El análisis de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 296/2010 mediante el cual se derogo el DNU 2010/2009 y se posibilito- mediante el dictado de los decretos 297/2010 y 298/2010- la transferencia de reservas del Banco Central de la Republica Argentina (BCRA) al Tesoro Nacional (TN) permite observar un claro ejemplo del decisionismo político contrario al Estado constitucional de Derecho.
II. Durante la primera mitad del sigo XX se genero una polémica
entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quien debia el defensor
de la constitución:
·
Schmitt
planteaba que ni el Parlamento(signado por el pluralismo, la policracia y el
federalismo como formulas disgregantes la unidad del pueblo que se configuraba
como una gran amenaza para la homogeneidad democrática)ni el órgano
judicial ( puesto que el paradigma se transformaría en un Estado Judicialista que sometería la vida política
entera al control de los tribunales y derivaría en una “judicalizacion de la política”
y en en una “polinización de la justicia”) podían cumplir dicho rol y que solamente el Presidente podía
ejercer de forma exclusiva la función de
defensa de la
Constitución habida
cuenta de su naturaleza plesbicitaria que resguardaba la unidad e
identidad del pueblo.
·
Kelsen sostenía
que un defensor se vinculaba a la existencia de un órgano cuya función
fuera garantizar la vigencia de la Constitución frente a
violaciones por acción u omisión que se
verificaran especialmente por parte del
Poder Ejecutivo y que dicho órgano debía
se necesariamente un tribunal constitucional.
LA conformación en Europa del Estado constitucional de derecho Después
de la Segunda Guerra
Mundial y la permanente lucha en América
Latina por hacer efectivo dicho modelo adoptado de manera originaria fue
posible debido a la elección, confirmación y evolución de la postura normativa
de Kelsen y el descarte del decisionismo politico sesgo totalitario de Schmitt.
En primer lugar, la
reivindicación exclusiva del Poder Ejecutivo como único y exclusivo garante de
la estabilidad monetaria y financiera del país.
En segundo lugar, por la critica
a los diferentes actores de la política-
que son legisladores con representación
popular que acudieron a la justicia para intentar garantizar su derecho
a la deliberación democrática en una materia signada por la Constitución al Congreso (que fue
avasallado por el Poder Ejecutivo de forma consecutiva mediante el dictado de
normas de emergencias previstas para situaciones extraordinarias).
En tercer lugar, por la
invocación de la anacrónica teoría de
las cuestiones políticas no judiciables,
que no tienen ninguna cabida en un sistema
donde la constitución tiene
fuerza normativa y los órganos de aplicación están obligados a tener que
argumentar sus actos u omisiones en las formas y sustancias previstas por la
norma suprema.
En cuarto lugar, por la cita de
precedentes de la anterior composición
de la Corte Suprema de Justicia, que no presentan las mismas
condiciones fácticas que las causas
judiciales con sentencia firme donde se determino la suspensión del
DNU2010/2009.
En quinto lugar, por el desprecio
al control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial como titular de
la ultima palabra en la aplicación e
interpretación de la Constitución,
prescindiendo de una sentencia ejecutiva que impedía realizar cualquier clase de transferencia de
reservas realizando una suerte de control de
constitucionalidad político.
En sexto lugar, por el ardid
pergeñado en torno a la publicidad de las normas dictadas, las cuales se
asemejan a una suerte de “leyes secretas” contrarias a los principios básicos
de la Republica y a las garantías mínimas de un Estado Constitucional de
derecho.
Por ultimo, por negarle a un Congreso
en funciones la posibilidad de debatir un tema de suma trascendencia
institucional como lo es la disponibilidad de Reservas.
III. Cabe recordar que en el
ultimo capitulo de la saga desarrollada en torno al Decreto de necesidad y
urgencia 2010/09 que instituyo el fondo del Bicentenario, la Sala IV de la
Cámara contenciosa Administrativa Federal en la causa “Pinedo, Federico y otros c.EN
s/proceso de reconocimiento”, al resolver la concesión del recurso
extraordinario federal contra la sentencia dictada por la Sala de Feria que había
confirmado la medida cautelar dictada oportunamente por la magistrada de
primera instancia rechazo el pedido de otorgar efectos suspensivos a la
concesión del remedio federal. Con lo cual, la sentencia recurrida se encontraba en una situación plenamente ejecutable al memento del dictado de las normas de emergencia. El
día 3 de marzo del corriente año la Corte Suprema
de Justicia resolvió declarar abstracto el REF promovido por el Estado habida cuenta de la derogación del DNU
2010/2009, lo cual tornaba inoficioso un pronunciamiento que no resolviera una
pretensión actual.
- III.1 Mas allá de la conversión de la cuestión debatida en abstracta, la decisión jurisdiccional de la Sala IV plantea algunas cuestiones procesales respecto de la concesión del REF en el contexto determinado por el DNU 201/2009
- III.1.a. En primer lugar, los efectos de la concesión del REF.
La regla
general que regula el trámite del REF es
que su concesión tiene efectos suspensivos
de la sentencia recurrida. La excepción esta prevista en el Art. 258 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto establece que si la sentencia de Cámara fuera
confirmatoria de la dictada en primera
instancia, una vez concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de la decisión jurisdiccional debiendo
prestar la suficiente caución a efectos
de responde por lo que percibiese si el
fallo fuera oportunamente revocado por la supera Corte. Con lo cual, la regla expuesta procede en la medida en que
no existan fallos concordantes de
distintas instancias, por cuanto el efecto suspensivo de la sentencia apelada
hace renacer los efectos normativos de la decisión revocada. Pero la excepción no es de aplicación automática,
sino que esta basada en el principio de rogatoria y sometida a la condición del ofrecimiento y aceptación de una fianza
por parte del tribunal que concedió el recurso.
En el dicho caso, existían dos
sentencias previas coincidentes sobre la cuestión planteada favorables al actor, con lo cual era pasible
de aplicarse la excepción a la regla siempre y cuando la parte recurrida-en este supuesto, la actora- en la
contestación del REF solicitarse expresamente
la aplicación del Art., 285 del CPCyC. Con lo cual, el tribunal actuante
tenia dos posibilidades :a) Rechazar el REF y consecuentemente mantener los
efectos de la sentencia de alzada, b)conceder el REF, y ante pedido de parte ejecutar la decisión jurisdiccional por vía incidental y c) conceder el REF y si no media pedido de parte respecto a la ejecución, que dicha concesión
al tener efectos suspensivos
posibilitara al recurrente aplicar el Decreto de Necesidad y Urgencia
201/09.
El sendero procesal utilizado por la
Sala IV- esto es, conceder el REF sin efecto
suspensivos en un mismo auto sin que se
observa una solicitud expresa de la parte recurrida que se concrete en un incidente
de ejecución- es ajeno a lo establecido por el código de rito para la
tramitación del REF y a las interpretaciones doctrinarias que se han realizado.
(1)
- III1.b. en segundo lugar, el análisis-según los condicionamientos del caso concreto- del requisito formal de la verificación de una sentencia definitiva a los efectos de la procedencia del REF.
Sabido es que en principio las
medidas cautelares no son recurribles por la vía del REF salvo que se
acredite un gravamen de imposible reparación
ulterior o bien que se demuestre que
existe una situación de gravedad
institucional en cuyo caso es posible flexibilizar los requisitos de
admisibilidad. En el mencionado caso, el tribunal actuante utiliza la combinación
de ambos extremos para conceder el REF:
El argumento de la gravedad
institucional invocado relacionado con la disponibilidad de las reservas por
parte del Ejecutivo soslayando al Congreso genera un interrogante ¿que es
institucionalmente mas grave?, ¿Qué el
Ejecutivo no utilice las reservas de forma ilegal soslayando al congreso?, ¿Qué
la sociedad a través de sus
representantes no puede debatir en el órgano de representación popular la
disponibilidad de reservas? Es que supuestamente existía tanta gravedad institucional para conceder
como para rechazar el REF. Pero siguiendo una practica pacifica y habitual de
los tribunales respecto de los autos de
concesión o de rechazo-especialmente- de los REF donde solamente se transcriben
meras formulas rituales sin desarrollar una argumentación mínima que se
relacione con los condicionamientos del caso concreto, a pesar de la suma
trascendencia procesal y económica que reviste para la persona dicha decisión
jurisdiccional, el tribunal no determinó y justifico las razones por las cuales
existía una situación de gravedad institucional que habilitara la concesión
acordada.
- IV la medida cautelar dictada por la magistrado Claudia Rodríguez Vidal en la causa Camaño, Graciela y otros”·, suspendiendo los efectos del DNU 298/2010 hasta tanto se expida el Congreso, permite recuperar la mínima posibilidad de que existía la deliberación política para definir un tema delicado y sensible.
La sustitución de una norma
suspendida por una medida cautelar , por otra de igual contenido, pero con otra
denominación no convalida la verosímil
ilegalidad y el pedido de aplicación concreta, por cuanto el control de
constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales tales como la denominación o numero
dispuestos.
Como bien señala la magistrada de
grado, si la situación de necesidad y
urgencia sobre las que se justifico el dictado del DNU 298/201 es el dictado de
las medidas cautelares que suspendieron los efectos del DNU 2010/2009 hasta
tanto se cumplieran pos pasos constitucionales, esto implicaria una clara
violación del principio de division de poderes.
- V: En un modelo donde el Parlamento es soslayado y el Poder Judicial desobedecido por parte del Ejecutivo de turno, el futuro se proyecta realmente sombrio. La constitución no solo es norma positiva sino fundamentalmente cultura de la convivencia cotidiana, es una fuerza constitutiva de un “ídem sentire político difundido en todos los estratos sociales”.como el derecho que sirve de fundamento. Cuando realmente podamos vivir dicho sentimiento guisas podamos cambiar el rumbo de esta espantosa decadencia sin fin.
(Autor: Andrés GIL DOMINGUEZ)
Fuente: LA LEY publicación – JUEVES 11 DE MARZO DEL 2010- TOMO LA Ley 2010 B-
