LAS RESERVAS Y LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Por Andres Gil Domínguez

La sustitución de una norma suspendida por medida cautelar por otra de igual contenido, pero con otra denominación, no valida la verosímil ilegalidad y peligro de su aplicación concreta, por cuanto el control de constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales tales como la denominación o numero dispuestos.

1. El análisis de los fundamentos del  decreto de necesidad y urgencia 296/2010 mediante el cual se derogo el DNU 2010/2009 y se posibilito- mediante el dictado de los decretos 297/2010 y 298/2010- la transferencia de reservas del Banco Central de la Republica Argentina (BCRA) al Tesoro Nacional (TN) permite observar  un  claro ejemplo del decisionismo político contrario al Estado constitucional de Derecho.

II. Durante  la primera mitad del sigo XX se genero una polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quien debia  el defensor  de la constitución:

·         Schmitt planteaba que ni el Parlamento(signado por el pluralismo, la policracia y el federalismo como formulas disgregantes la unidad del pueblo que se configuraba como una gran amenaza para la homogeneidad democrática)ni el órgano judicial  ( puesto que el paradigma  se transformaría en un Estado  Judicialista que sometería la vida política entera al control de los tribunales y derivaría en una “judicalizacion de la política” y en en una “polinización de la justicia”) podían cumplir  dicho rol y que solamente el Presidente podía ejercer  de forma exclusiva la función de defensa de la Constitución  habida cuenta  de su naturaleza  plesbicitaria que resguardaba la unidad e identidad del  pueblo.

·         Kelsen sostenía que un defensor  se vinculaba  a la existencia  de un órgano cuya  función  fuera garantizar la vigencia de la Constitución frente a violaciones por acción u omisión  que se verificaran  especialmente por parte del Poder Ejecutivo y que dicho órgano debía  se necesariamente un tribunal constitucional.

LA  conformación en Europa  del Estado constitucional de derecho Después de la Segunda Guerra Mundial y la permanente lucha  en América Latina por hacer efectivo dicho modelo adoptado de manera originaria fue posible debido a la elección, confirmación y evolución de la postura normativa de Kelsen y el descarte del decisionismo politico sesgo totalitario de Schmitt.

En primer lugar, la reivindicación exclusiva del Poder Ejecutivo como único y exclusivo garante de la estabilidad monetaria y financiera del país.

En segundo lugar, por la critica a los diferentes  actores de la política- que son legisladores con representación  popular que acudieron a la justicia para intentar garantizar su derecho a la deliberación democrática en una materia signada  por la Constitución al Congreso (que fue avasallado por el Poder Ejecutivo de forma consecutiva mediante el dictado de normas de emergencias previstas para situaciones extraordinarias).

En tercer lugar, por la invocación de la anacrónica   teoría de las cuestiones políticas  no judiciables, que no tienen ninguna cabida en un sistema  donde la constitución  tiene fuerza normativa y los órganos de aplicación están obligados a tener que argumentar sus actos u omisiones en las formas y sustancias previstas por la norma suprema.

En cuarto lugar, por la cita de precedentes de la anterior composición  de la Corte Suprema de Justicia, que no presentan las mismas condiciones  fácticas que las causas judiciales con sentencia firme donde se determino la suspensión del DNU2010/2009.

En quinto lugar, por el desprecio al control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial como titular de la ultima palabra  en la aplicación e interpretación  de la Constitución, prescindiendo de una sentencia ejecutiva que impedía  realizar cualquier clase de transferencia de reservas realizando una suerte de control de  constitucionalidad político.

En sexto lugar, por el ardid pergeñado en torno a la publicidad de las normas dictadas, las cuales se asemejan a una suerte de “leyes secretas” contrarias a los principios básicos de la Republica y a las garantías mínimas de un Estado Constitucional de derecho.

Por ultimo, por negarle a un Congreso en funciones la posibilidad de debatir un tema de suma trascendencia institucional como lo es la disponibilidad de Reservas.

III. Cabe recordar que en el ultimo capitulo de la saga desarrollada en torno al Decreto de necesidad y urgencia 2010/09 que instituyo el fondo del Bicentenario, la Sala IV de la  Cámara contenciosa Administrativa Federal  en la causa “Pinedo, Federico y otros c.EN s/proceso de reconocimiento”, al resolver la concesión del recurso extraordinario federal contra la sentencia dictada por la Sala de Feria que había confirmado la medida cautelar dictada oportunamente por la magistrada de primera instancia rechazo el pedido de otorgar efectos suspensivos a la concesión del remedio federal. Con lo cual, la sentencia  recurrida se encontraba en una situación  plenamente ejecutable al memento  del dictado de las normas de emergencia. El día 3 de marzo del corriente año la  Corte Suprema de Justicia resolvió declarar abstracto el REF promovido por el Estado  habida cuenta de la derogación del DNU 2010/2009, lo cual tornaba inoficioso un pronunciamiento que no resolviera una pretensión actual.

• III.1 Mas allá de la  conversión  de la cuestión debatida en abstracta, la decisión jurisdiccional  de la Sala IV plantea algunas cuestiones procesales respecto de la concesión  del REF en el contexto determinado por el DNU 201/2009

• III.1.a. En primer lugar, los efectos de la concesión del REF.

La regla general que regula el trámite del REF  es que su concesión tiene efectos suspensivos  de la sentencia recurrida. La excepción esta prevista en el Art. 258 del Código Procesal  Civil y Comercial de la Nación.  En cuanto establece que si la sentencia de Cámara fuera confirmatoria de la dictada  en primera instancia, una vez concedido el recurso,  el apelado podrá solicitar la ejecución  de la decisión jurisdiccional debiendo prestar  la suficiente caución a efectos de responde por  lo que percibiese si el fallo fuera oportunamente revocado por la supera Corte. Con lo cual,  la regla expuesta procede en la medida en que no existan fallos concordantes  de distintas instancias, por cuanto el efecto suspensivo de la sentencia  apelada  hace renacer los efectos normativos de la decisión revocada.  Pero la excepción no es de aplicación automática, sino que esta basada en el principio de rogatoria y sometida  a la condición  del ofrecimiento y aceptación  de una fianza  por parte  del tribunal  que concedió el recurso.

       En el dicho caso, existían dos sentencias previas coincidentes sobre la cuestión planteada  favorables al actor, con lo cual era pasible de aplicarse la excepción a la regla siempre y cuando la parte  recurrida-en este supuesto, la actora- en la contestación del REF solicitarse expresamente  la aplicación del Art., 285 del CPCyC. Con lo cual, el tribunal actuante tenia dos posibilidades :a) Rechazar el REF y consecuentemente mantener los efectos de la sentencia de alzada, b)conceder el REF, y ante  pedido de parte  ejecutar la decisión  jurisdiccional  por vía incidental y c) conceder el  REF y si no media  pedido de parte  respecto a la ejecución, que dicha concesión al tener  efectos suspensivos posibilitara  al recurrente  aplicar el Decreto de Necesidad y Urgencia 201/09.

        El sendero procesal utilizado por la Sala IV- esto es, conceder el REF sin efecto suspensivos  en un mismo auto sin que se observa una solicitud expresa de la parte recurrida que se concrete en un  incidente  de ejecución- es ajeno a lo establecido por el código de rito para la tramitación del REF y a las interpretaciones doctrinarias que se han realizado. (1)

• III1.b. en segundo lugar, el análisis-según  los condicionamientos del caso concreto- del requisito formal de la verificación de una sentencia definitiva a los efectos  de la procedencia del REF.

Sabido es que en principio las medidas cautelares no son recurribles por la vía del REF salvo que se acredite  un gravamen de imposible reparación ulterior o bien  que se demuestre que existe  una situación de gravedad institucional en cuyo caso es posible flexibilizar los requisitos de admisibilidad. En el mencionado caso, el tribunal actuante utiliza la combinación de ambos extremos para conceder el  REF:

El argumento de la gravedad institucional invocado relacionado con la disponibilidad de las reservas por parte del Ejecutivo soslayando al Congreso genera un interrogante ¿que es institucionalmente mas grave?, ¿Qué  el Ejecutivo no utilice las reservas de forma ilegal soslayando al congreso?, ¿Qué la sociedad a través  de sus representantes no puede  debatir en  el órgano de representación popular la disponibilidad de reservas? Es que supuestamente existía  tanta gravedad institucional para conceder como para rechazar el REF. Pero siguiendo una practica pacifica y habitual de los tribunales  respecto de los autos de concesión o de rechazo-especialmente- de los REF donde solamente se transcriben meras formulas rituales sin desarrollar una argumentación mínima que se relacione con los condicionamientos del caso concreto, a pesar de la suma trascendencia procesal y económica que reviste para la persona dicha decisión jurisdiccional, el tribunal no determinó y justifico las razones por las cuales existía una situación de gravedad institucional que habilitara la concesión acordada.

• IV la medida cautelar  dictada por la magistrado Claudia Rodríguez Vidal en la causa Camaño, Graciela y otros”·, suspendiendo los efectos del DNU 298/2010 hasta tanto se expida el Congreso, permite recuperar la mínima posibilidad de que existía la deliberación política para definir un tema delicado y sensible.

La sustitución de una norma suspendida por una medida cautelar , por otra de igual contenido, pero con otra denominación no convalida la  verosímil ilegalidad y el pedido de aplicación concreta, por cuanto el control de constitucionalidad no se vincula solamente con aspectos formales  tales como la denominación o numero dispuestos.

Como bien señala la magistrada de grado, si la situación  de necesidad y urgencia sobre las que se justifico el dictado del DNU 298/201 es el dictado de las medidas cautelares que suspendieron los efectos del DNU 2010/2009 hasta tanto se cumplieran pos pasos constitucionales, esto implicaria una clara violación del principio de division de poderes.

• V: En un  modelo donde el Parlamento es soslayado y el Poder  Judicial desobedecido por parte del Ejecutivo de turno, el futuro se proyecta realmente sombrio. La constitución no solo es norma positiva sino fundamentalmente cultura de la convivencia  cotidiana, es una fuerza constitutiva de un “ídem sentire político difundido en todos los estratos sociales”.como el derecho que sirve de fundamento. Cuando realmente podamos vivir dicho sentimiento guisas podamos cambiar el rumbo de esta espantosa decadencia sin fin.

(Autor: Andrés GIL DOMINGUEZ)

Fuente: LA LEY publicación  – JUEVES 11 DE MARZO DEL 2010- TOMO LA Ley 2010 B-

EL FIN DE LA TEORIA DE LA ABSTINENCIA JUDICIAL (POLITICAL QUESTION) DNU, CONGRESO Y JUSTICIA POR Gustavo J.Thomas

NADIE MÁS QUE LA JUSTICIA PUEDE DECLARAR LA NULIDAD O NO DE UN DEVCRETO, O ESTABLECER LA ATRIBUCION QUE A CADA ORGANO DEL ESTADO LA CONSTITUCION HA OTORGADO.

Prefacio:

A raíz de la citación planteada por la utilización de fondos de las reservas ha nacido una disputa que involucra a los órganos del Estado, tanto el que detenta la función legislativa, como el que tiene la ejecutiva y el que tiene la judicial.

El  Órgano Ejecutivo-OE- ha intentado disponer del uso de las reservas de la Nación (potestad constitucional del Órgano Legislativo-OL-), cuestión que ha sido fuertemente rechazada por  el Congreso Nacional, por entender que es esta su potestad.

El cuándo y el cómo son preguntas importantes, punto de partida de un análisis técnico serio. El “como” se ha intentado hacer este uso de reservas es mediante un DNU.

 La Constitución en su Art. 99 inciso 3º habla específicamente de solo una de las funciones del congreso que el OE puede suplir, excepcionalmente: la de la sanción de las leyes. Recordamos que especialmente dice “El poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo”. El texto es claro, y habla de las disposiciones de carácter legislativo. Regla seguido, solo hace excepción en relación a ellas, esto es, sanción de las leyes: “solamente cuando  circunstancia excepcionales hicieran imposible  seguir los tramites ordinarios previstos por esta constitución para la sanción de las leyes” Aquí tenemos que el OE suplió una de las funciones del congreso que tiene vedado por designio constitucional, ya que no se trata de sanción de las leyes, sino de otra función del congreso. Esta función no entra en el campo de la excepción  del 99 inc. 3, por lo que deviene plenamente operativa la nulidad absoluta inserta en el texto constitucional.

Podemos adelantar lo obvio. Tanto los legisladores como el OE hablan de “accionar legitimo”, de “nulidades”, de “incumplimiento de los deberes de funcionarios”, de “interpretación de la carta del BCRA”, de la propia CN y de potestades legales. Todos ellos son temas legales. Más allá que en la discusión se  tratan temas de oportunidad, modos o conveniencia, ajenas al control judicial, se habla de cuestiones que ameritan un control  de legalidad, de la interpretación  de la Constitución, de nulidades absolutas, etc.

Es decir:   la justicia esta llamada a intervenir como interprete de la Constitución.

 ¿Utilizará la clásica formula de las Political questions para eludir sus responsabilidades? Veremos.

En relación al “cuando”,  este no puede ser más desatinado para el OE. Escasos dos meses atrás giraba al congreso un Presupuesto de elaboración propia, el cual fue aprobado por el congreso. Pocos días después dicta el DNU 2010/09 que implica una modificación del presupuesto aprobado.

 Estando el congreso aun en funciones ¿No debió pedir una modificación del presupuesto? ¿Y ahora que el Congreso en sesiones ordinarias pide (exige) intervenir en temas que le son de su competencia?

Se transita un sendero  de grises, porque esencialmente estamos ante una potestad del Congreso por designio constitucional, que se enfrenta  a una excepción  que la misma constitución contempla, usualmente utilizada por el OE. Entonces la pregunta nace:

¿Quién tiene la potestad?

Es una cuestión de constitucionalismo clásico, y ha sido resuelta hasta aquí, de manera uniforme, en dos sentidos: el primer sentido es por quien hasta aquí ha sido llamado a contestar la pregunta, y como lo ha hecho: LA JUSTICIA. En segundo sentido, la respuesta ha sido la clásica y es aquella  que arroja un prudente freno a la situación  hasta que se resuelva la cuestión de fondo (No innovar).

II.                UN NUEVO ESCENARIO. FIN DE LA EMERGENCIA-

Desde el año 1989 el OE ha hecho uso indiscriminado de los DNU para resolver cuestiones  que el congreso no podía resolver  en tiempo  en situaciones de emergencia. Se vivía una realidad que apoya esta situación,   tanto jurídica como legal (caos en la población y desorden institucional).

Constantemente, ante el amparo de la nebulosa definición de “Emergencia”, los límites legales del accionar del OE se eliminaron. El cuadro antes descrito llevo casi sin excepción a la justicia a apoyar al OE en sus decisiones.

Este ya no es el escenario nacional. La pretendida emergencia  ya no existe porque la realidad es clara. Se esta ante la disputa de “superávit”, de “reservas excedentes”, etc., nombres técnicos para decir que el dinero existente sobra. De hecho, como lo manifestara en una nota anterior,  en una desafortunada  conjunción espacial, se publica en el mismo Boletín Oficial dos noticias antagónicas:

1)      la renovación de la situación de “Emergencia” del año 2009.

2)      El decreto que destina 600 millones de pesos para el fútbol (Decreto 1124/09 y decisión legislativa 144/09)

Es claro que uno de los actos administrativos son  nulos, por dolo  en su causa, porque: o no hay dinero y se esta en emergencia (que implica trastocar reglas, sacrificios especiales a la población, etc.) o el dinero sobra y se puede regalar para temas menores como un deporte sin interés estatal.  Si este dato parece solo de color, entonces véanse los datos oficiales de reservas contra circulante, de obligaciones monetarias, vencimientos de deuda, etc.

El nuevo escenario se complementa con una activa voluntad de trabajo del  Congreso, de extrema rapidez en las respuestas. Así, este nuevo escenario tiene un nombre: Normalidad social  e institucional. En este escenario, tenemos a los dos órganos  políticos del Estado en choque por el ejercicio del poder, y la pregunta es quien debe resolver el conflicto. La respuesta esta en la propia constitución, y tenemos que aquí se la llama a la justicia a intervenir. Hasta el momento lo ha hecho, de manera clásica, orientando hacia la legalidad a la situación planteada.

III:               QUE SE DISCUTE TÉCNICAMENTE.

Más allá  de la discusión  de la alta política de  estado, aquí en el fondo se discute  cómo se  usan las riquezas del Estado. Sabemos que el Congreso es el representante por  definición de la voluntad  del pueblo, y que éste (el pueblo) es el soberano. ¿Constitucionalmente como se articula esto? Mediante el Presupuesto Nacional. El presupuesto es la garantía de sometimiento al control del pueblo la gestión de la hacienda pública, a través de sus representantes legítimos. Es tan importante el como se va a recaudar (principio de legalidad) como el como se van a gastar los recursos del esfuerzo del Estado  (Nación Jurídicamente organizada) ha generado. Se gasta legalmente solo si hay autorización del Congreso.

 IV.          FIN DE LA APLICACIÓN DE LA POLITICAL QUESTION COMO SUSTRACCION DE MATERIA PARA EL ANALISIS JUDICIAL

• IV. I Introducción

La Corte Suprema de los Estados Unidos elaboro la doctrina de las “polítical questions” sobre las palabras del chief Justice Marshall, quien sostuvo que:” la competencia de la Corte es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el Poder Ejecutivo, desempeñan deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza política,  o las que, por la Constitución o Leyes, están sometidas al Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decididas por ese tribunal”.

En la Argentina esta teoría ha sido ampliamente utilizada por la Suprema Corte para evitar tener que decidir cuestiones que podrían contrariar los intereses del Ejecutivo Nacional de turno. El periodo de tiempo que va entre los años 1989 a 2001 vieron una declinación de los roles de los otros Órganos del Estado que llevo a una mayor concentración de facultades en el Ejecutivo y en el recurrente uso de algunos institutos de emergencia y estado de necesidad.

• IV. II ¿No judicial izar la política?

Con tono cada vez mas enardecido, amenazante (y porque no desesperado) vemos a los miembros del Máximo Tribunal advertir sobre la no judializacion de la política. Por cierto que no lacen en sentido de Kart Loewenstein, quien al analizar el tema prevé  un efecto “institucionalmente suicida” ya que para el mencionado autor “ o las sentencias del caso serian desobedecidas por los poderes políticos ( con grave descrédito para el Estado de Derecho), o, en cambio, resultarían cumplidas, con lo que la decisión política del gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido jurídico-constitucionalmente, no es en el fondo sino un acto político de personas que no tienen ningún mandato democrático para llevar  a caso esta función”.

La tesis de la Political Question ha sido fuertemente debilitada por la realidad y por la normalización institucional arriba expuesta. Siguiendo a Schwartz, creemos que la tesis de las cuestiones políticas no judiciales importa una especie de anomalía, ya que es una “excepción al Estado de Derecho”, si se entiende  por este ultimo un sistema donde los jueces deben definir todas las controversias que susciten entre ellos y entre ellos y el Gobierno.

El OE rápidamente aprendió que una Corte temerosa aplicara la doctrina  de las politicals questions para evitar decidir en su contra. Ergo, cuando el OE  QUIERE ACTUAR  IMPUNEMENTE “AUTOCALIFICA”  la cuestión  de “política”, lo que usualmente ha sido bendecido por la máxima autoridad judicial. Sin embargo la propia CSJN no puede pretender  que no tiene una función política de trascendencia. Como nos recuerda Sagües:”En los Estados Unidos, aparentemente cuna de la doctrina de las  cuestiones políticas no judiciables (political questions), la corte suprema  ha adquirido una dimensión  política impensable para quienes redactaron la constitución  de 1787. Ocasionalmente se la ha visto- en ciertos momentos- con mayor representatividad política que el mismo Congreso. Es usual considerar, igualmente, como interprete final de la constitución, arbitro del proceso político y, llegado el caso, una suerte de convención constituyente en sesión permanente”. Esta lección  ha sido aprendida por los ciudadanos y políticos a la luz de fallos ejemplares de la Corte como Smith y San Luis, donde el Máximo Tribunal destrabo, desde el derecho, la situación social y legal imperante. ¿Fue un acto político?..Pues claro que si, pero además, legal y oportuno.

Aquí, quienes  recurren a la SCJN  son los representantes políticos, tanto legisladores como el propio OR. Ambos marchan a la justicia a pedido soluciones, y ciertamente pretender ignorarlos es un acto de desobediencia a los deberes del Tribunal: el deber  de decir justicia en el caso concreto. ¿Por que, en qué cláusula de la  constitución se releva ala SCJN de no decir justicia en el caso concreto?

Peor aun. Los jueces de baja instancia, están cumpliendo con su deber y están interviniendo en temas de nuli8dad, control de legalidad etc. ¿Estos jueces están ignorando a la Corte? No, simplemente están aplicando la doctrina del Máximo Tribunal, como la expresada en la causa Bussi” respecto a las decisiones judiciales, se advierte una trascendente evolución que muestra una tendencia, cada vez mayor, sino a la eliminación total de una categoría de actos exentos de control judicial, si a circunscribirlos a limites precisos. Así sucede, por ejemplo, con la jurisprudencia de V:E: que, desde el lejano precedente de 1893:Cullenc Llerena-(fallos 53:420) en donde la opinión mayoritaria  consagro la injusticiabilidad de las mentadas cuestiones , aunque con la posición contraria del ministro   Dr. Luís V. Varela, viene delineando los contornos de esta categoría de cuestiones, hasta llegar  a nuestros dias en donde prácticamente no existen bloques tematicos de la actividad de los poderes del Estado que carezcan de control Judicial”

V:                  FIN DE LA ABSTINENCIA LEGAL.

Con lo arriba expresado, debemos pensar que los actuales miembros de la Suprema Corte no reescribirán la historia y que ocuparan su lugar Institucional.  Anteriores  composiciones de la SCJN han tenido párrafos  de notable precisión constitucional. Sin titubeos han sostenido que “ en las causas que se impugnan actos cumplidos por otros poderes , en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión  que se debe evitar.  Pero, en cambio y siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una “cuestión política” inmune al ejercicio de la jurisdicción”(Baker v.Carr 369US186)…Esa determinación es una cuestión judiciable.  Dicho con otro giro, planteada la causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los limites de las atribuciones constitucionales otorgadas otorgadas a los departamentos  legislativo, judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de estos entre si y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones, en estos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por el Tribunal, ya desde 1864, en cuanto a que él “es el intérprete de la Constitución”

Los dichos de los miembros actuales de la Corte en torno a no resolver el tema planteado, parecen ignorar la distinguida doctrina que los precede. Su rol  de intérprete final de la Constitución requiere que tomen  el tema que ambos órganos políticos le están planteando, y lo resuelvan. Nadie  más que la Justicia puede declarar la nulidad o no de un decreto, o establecer, la atribución que a cada órgano del Estado la constitución ha otorgado. Los Tribunales de baja instancia ya lo están haciendo. Solo resta que el Máximo Tribunal ocupe su lugar.

Para finalizar, haremos nuestras las palabras  de la Ministro de la Corte, la Dra. Argibay quien sostuvo que “Cuando un país  ha pasado por diversas y graves crisis políticas, económicas, sociales y morales, suele salir de ellas  con un profundo deterioro de las instituciones. Si no totalmente destruidas, el descrédito resultante es lo suficientemente serio como para presentar una imagen  de derrumbe  y quiebre de difícil reparación Y esto es particularmente aplicable al Poder Judicial”

Nota publicada en LA LEY: JUEVES 11 DE MARZO DEL 2010-TOMO LA LEY 2010-B

Ya no quiero a DANIEL KATZ-iNTENDENTE 2015